Il faut être prudent avec les émojis et les émoticônes, car cela peut nous amener au tribunal. Bien que ces textes imagés peuvent avoir plusieurs interprétations dépendant qui le reçoit et dans quel contexte, il peut s’avérer que les émojis soient des preuves en cas de harcèlement sexuel, diffamation ou même de menace. Dans certains documents numériques ou contrats certains vont aussi employé des émojis, mais personnellement, je trouve que ce n’est pas leur place
Nuage
Au tribunal, l’interprétation des émojis n’est pas une mince affaire
Les affaires de diffamation comportant des émojis ressembleraient de très près à leurs homologues sans émojis. | Bernard Hermant via Unsplash
Stephen Harrison— Traduit par Bérengère Viennot
En 2019, des dizaines d’émojis ont fait leur apparition dans des contextes judiciaires. Petit tour d’horizon de la manière dont ils ont été utilisés.
La couverture par les médias de l’arrivée d’émojis dans les tribunaux laisse penser que nous devrions tous et toutes faire cette tête-là: .
«Peut-on aller en prison pour avoir utilisé un émoji?» s’interroge Fox News. «Les émojis font leur apparition à la barre de façon exponentielle, et les tribunaux n’y sont pas préparés» avance the Verge. Quant à CNN, il a prévenu que «les tribunaux ont le plus grand mal à évaluer la valeur de preuve qu’apportent les nuances des émojis».
Le nombre d’affaires signalées impliquant des émojis ou des émoticônes servant de preuves a augmenté de plus de 50% cette dernière année aux États-Unis, passant de 33 en 2017 à 53 en 2018, selon Eric Goldman, professeur de droit à Santa Clara. Lorsqu’il a commencé à compter, en 2004, il n’a découvert qu’un seul cas. En 2019, ce chiffre pourrait avoir dépassé la centaine.
Cette invasion de nos tribunaux obéit à une certaine logique. Les émojis et leurs prédécesseurs, les émoticônes, servent à donner un ton et une personnalité à du texte, fonctionnalité qui s’est avérée extrêmement populaire. 92% de la population connectée utilisent des émojis, et au moins 2.300 milliards de messages de téléphones portables incluent des émojis chaque année selon les chiffres de 2016. Rien d’étonnant qu’un certain pourcentage de ces communications se retrouve dans des procès.
Mais le fait que les émojis apparaissent à la barre doit-il nous rendre aussi paranoïaques que le suggèrent la plupart des journaux? Les cours de justice elles-mêmes ne savent pas encore trop quoi en faire pour le moment. Que communiquent les émojis, et est-ce que l’intention de la personne qui en envoie correspond à l’interprétation de la personne qui en reçoit? Les émojis sont-ils un mode d’expression, et à ce titre, doivent-ils être protégés?
À mesure qu’ils apparaissent dans toutes sortes d’affaires, ils posent ces questions essentielles en matière de langage et de communication –sans oublier l’importance de l’habileté numérique, même dans les plus hautes juridictions.
Affaires criminelles
Les émojis sont souvent considérés comme des symboles mignons, rigolos et fantaisistes. Mais les affaires qui les associent à des menaces de violences ne sont rien de tout cela –et malheureusement, il en existe beaucoup.
En France, un tribunal a condamné un homme de 22 ans à trois mois de prison pour avoir envoyé un émoji de pistolet par texto à son ex-petite amie, considéré comme une «menace réelle» par la cour. Aux États-Unis, les procureurs d’une affaire de meurtre dans le Massachusetts ont argumenté avec succès que l’usage par l’accusé d’un émoji avec des croix à la place des yeux, associé au nom de la victime, suggérait un homicide prémédité et non une mort accidentelle comme le plaidait l’accusé.
Dans les affaires criminelles, la question des preuves acceptables par le tribunal se pose souvent. Le principe directeur est que la preuve n’est acceptable que si elle est pertinente, ce qui signifie qu’elle participe à prouver ou à réfuter un élément de l’affaire; l’intention criminelle, par exemple.
Si quelqu’un vous envoie les émojis suivants, dans cet ordre: 
, alors ils peuvent être interprétés comme une expression de l’intention criminelle de vous agresser et de vous envoyer à l’hôpital (pour ne pas que vous pensiez que c’est un exemple caricatural, il s’agit de l’exact message envoyé par deux hommes placés en garde à vue à la suite d’accusations de harcèlement en Caroline du Sud).
La question du mobile apparaît souvent dans les affaires criminelles, qu’elles impliquent des émojis ou pas. Mais dans ces cas de figure, il y a un hic, qui les distingue des autres: la manière dont un émoji est affiché par une plateforme peut changer tout le sens du message. Prenons un scénario hypothétique où l’utilisateur tape le message 
, disons pour exprimer qu’une ambulance est en chemin pour aider quelqu’un qui s’est blessé à la main. Dans ce cas imaginaire, le téléphone du destinataire inverse le dessin du doigt, qui devient pointé vers l’ambulance. Comme dans l’affaire de Caroline du Sud, le message est désormais interprété comme une menace criminelle.
La raison pour laquelle l’émoji pourrait théoriquement être inversé est que des plateformes comme celles d’Apple, Google et Microsoft ont le droit d’afficher différents émojis comme bon leur semble. En outre, Unicode ne peut obliger les plateformes à afficher les émojis de la même façon. Par conséquent, l’expéditeur et le destinataire voient des messages différents sans le savoir.
Si cette hypothétique méprise se retrouvait devant les tribunaux, la cour ne devrait pas seulement considérer le texto tel qu’il a été reçu mais également les preuves de ces différences entre les plateformes.
Mais comme l’écrit Goldman, ce type de situation nécessite que des recherches soient faites pour déterminer à quoi ressemblaient les émojis à l’époque où ils ont été envoyés.
En d’autres mots, à la fois les juges et les avocats doivent être mis au courant de la manière dont l’environnement technologique affecte l’interprétation des émojis.
Harcèlement sexuel
Aujourd’hui, l’usage à caractère sexuel des émojis aubergine, pêche et gouttelettes de sueur est devenu monnaie courante, en tout cas dans la culture occidentale
«Quand votre patron se met à vous envoyer des “aubergines” et des “pêches” par texto, un (mauvais) juge pourrait penser qu’il est seulement en train de suggérer une recette, mais vous, vous savez exactement ce dont il s’agit» écrit Elie Mystal pour le site Above the Law.
L’émoji en forme de trace de rouge à lèvre est devenu une pomme de discorde dans une affaire d’accusation de harcèlement sexuel en Californie, raconte le Wall Street Journal. Un homme d’une quarantaine d’années aurait envoyé des textos suggestifs à une potentielle employée. La femme aurait répondu à l’un de ces messages par une marque de rouge à lèvres, ce qui a soulevé la question de savoir si ce baiser signifiait qu’elle accueillait favorablement ses avances, question centrale lorsqu’une affaire de harcèlement sexuel est portée devant la justice.
Dans certains cas, les juges décident d’écarter les émojis des preuves et se contentent de lire la retranscription du texto au jury. Mais selon Goldman, ce n’est pas la bonne approche. Tout le sens d’un texto peut changer lorsqu’une phrase est ponctuée, par exemple, par un smiley qui fait un clin d’œil. Omettre les émojis empêche les juré·es de prendre une décision éclairée au sujet de ce que les messages mis en cause signifient en contexte.
Diffamation
La décision d’un tribunal britannique dans l’affaire McAlpine v. Bercow en 2013 pourrait un jour être considérée comme le précédent fondateur au Royaume-Uni pour savoir si un émoji engage la responsabilité dans un cas de diffamation sur les réseaux sociaux. Voici un petit aperçu de la chose pour celles et ceux qui n’ont pas passé le barreau: la diffamation consiste à faire une fausse déclaration qui porte atteinte à la réputation de quelqu’un. Si cette déclaration est faite à l’écrit et qu’elle est publiée, le droit anglo-saxon la qualifie de «libel». Si elle est orale, elle est appelée «slander».
L’affaire de diffamation Bercow impliquait un homme politique reconnu, Lord Alistair McAlpine, et une personnalité politique populaire, Sally Bercow. En 2012, la BBC a expliqué que l’un des agresseurs, dans une récente affaire de pédocriminalité, était un «éminent homme politique conservateur des années Thatcher».
La BBC n’avait pas explicitement nommé McAlpine mais sur les réseaux sociaux, de nombreux internautes ont publié des posts sur lui en relation avec cette histoire, faisant émerger son nom dans les tendances sur Facebook et Twitter. C’est alors que Bercow a publié ce tweet, à l’intention de ses plus de 56.000 followers:
«Pourquoi Lord McAlpine est-il soudain tendance? *visage innocent*».
Note: Les mots «*visage innocent*» n’étaient pas un véritable émoji. Mais la cour n’en a pas moins déduit que les utilisateurs et utilisatrices de Twitter étaient susceptibles d’interpréter ces mots «comme une indication scénique, ou une émoticône» –en d’autres termes, comme un émoji. Finalement, le tribunal a jugé que l’expression «*visage innocent* était dénué de sincérité et ironique» et participait de la diffamation. Le tribunal s’est prononcé contre Bercow, ce qui a conduit à un aveu de culpabilité de sa part et lui a coûté plus de 20.000 dollars.
Même si l’Angleterre et les États-Unis n’ont pas les mêmes critères juridiques en matière de diffamation, Nicole Pelletier, étudiante en droit, avance qu’un tribunal américain pourrait tout à fait décider qu’un émoji engage la responsabilité dans le cadre d’une affaire de diffamation s’il estime que l’émoji en question signale une implication factuelle.
En d’autres termes, les affaires de diffamation comportant des émojis ressembleraient de très près à leurs homologues sans émojis, en influençant la manière dont le public interprète la déclaration.
Contrats
Les émojis et les émoticônes n’ont pas encore joué de rôle significatif dans des affaires américaines concernant des contrats. Mais un certain jugement israélien de 2017 a de bonnes chances de faire figure d’exemple dans des articles de droit universitaires ou dans d’autres cas. L’affaire concernait un candidat à la location qui répondait à un bailleur par le biais d’un texto (les explications des émojis ont été rajoutées) :
Bonjour 
[smiley joyeux, aux yeux qui sourient] L’appartement m’intéresse 
[femme qui danse] 
[personnes arborant des oreilles de lapin] 
[comète] 
[bouteille de champagne qui s’ouvre]… il faut juste discuter des détails… Quel moment vous irait?
Sur la base de ce message, le bailleur a retiré l’appartement du marché. Peu après, les candidats à la location ont cessé de répondre à ses messages. Et ils ont loué un autre logement.
Le tribunal israélien n’a pas jugé que le texto avait créé un contrat liant les parties. Mais en Israël, un texte de loi exige que les parties agissent de bonne foi et le tribunal a accordé 2.200 dollars au bailleur en se basant sur le principe que les candidats à la location avaient fait preuve de mauvaise foi.
Plus particulièrement, le juge a déclaré que «les symboles envoyés […] communiquaient un grand optimisme» et que le message conduisait naturellement le bailleur à se fier au désir de l’accusé de louer son appartement.
De futures affaires impliquant des contrats et des émojis dans les systèmes de common law se tourneront sans doute vers le principe légal ancestral selon lequel, pour qu’un contrat soit formé, il faut qu’il y ait eu accord des volontés. Si deux parties qui négocient s’envoient l’image d’un pouce dressé après avoir discuté des termes d’un contrat, c’est sans doute qu’elles sont parvenues à un accord (en tout cas aux États-Unis).
Encore une fois, d’autres émojis sont plus ambigus, surtout entre différentes cultures mais même parfois à l’intérieur. Une étude révèle qu’environ 25% du temps, les gens ne sont pas d’accord sur la connotation positive ou négative d’un même émoji. L’ambiguïté est dangereuse dans des discussions contractuelles, ce qui explique pourquoi le barreau de la Caroline, la South Carolina Bar Association, a expressément rappelé à ses membres en mars que les émojis «ne devaient pas être utilisés dans des textes juridiques ou dans des communications commerciales».
Premier amendement et liberté d’expression
La Cour suprême des États-Unis a longtemps soutenu que l’idée «d’expression», telle qu’elle est évoquée dans le premier amendement de la constitution américaine, ne se limitait pas au mot écrit ou parlé. Des précédents ont montré que porter un brassard pour protester contre la guerre du Vietnam ou brûler le drapeau américain étaient protégés par le premier amendement. Mais le cas fondateur majeur sur la protection de la liberté d’expression par des émojis n’existe pas encore.
Il semble que la Cour suprême ne soit pas passée loin de se pencher sur la question dans l’affaire Elonis v. United States. Il s’agissait des publications Facebook d’Anthony Douglas Elonis, écrites sous le pseudonyme «Tone Dougie», dans lesquelles il diffusait des paroles prétendument de rap contenant un langage et une imagerie violentes à propos de sa femme et de ses collègues. Elonis a protesté en assurant que ses messages étaient fictifs et protégés par le premier amendement. Il a avancé que son recours à l’émoticône qui tire la langue «:-P» suggérait qu’il plaisantait et qu’il ne s’agissait pas de menaces sérieuses.
La Cour suprême a rejeté l’affaire à cause d’une instruction erronée donnée au jury, mais a malheureusement refusé de rendre un verdict sur la question du premier amendement ou de l’émoticône elle-même, au grand dam des professeures de droit Elizabeth Kirly et Marilyn McMahon.
«La Cour a ainsi raté l’occasion de se prononcer sur la valeur de preuve des émojis en tant que discours numérique», ont-elles écrit.
De futures affaires impliquant des émojis et la protection de la liberté d’expression s’occuperont sans doute du problème qualifié d’expression de «valeur moindre», qui aurait également pu se poser dans l’affaire Elonis si la Cour suprême l’avait envisagée sous l’angle du premier amendement. Bien que la doctrine légale varie en fonction des juridictions américaines et européennes, le principe général est que la forme d’expression considérée comme désinvolte, conversationnelle ou grossière par nature n’est généralement pas protégée au titre de la liberté d’expression à la hauteur d’un discours considéré comme ayant une plus grande valeur publique.
Mais comme toutes les normes, celles des émojis ont changé au fil du temps. Si les émojis étaient autrefois un signe d’amateurisme et d’irresponsabilité, aujourd’hui ils sont régulièrement utilisés par des responsables politiques et des chef·fes d’entreprises (pour le meilleur comme pour le pire). Disqualifier les communications par émojis des protections que procure la liberté d’expression sous prétexte que le discours en est de «valeur moindre» n’est pas une position raisonnablement tenable à long terme.
«La loi doit être stable, mais elle ne doit pas être figée», a écrit Roscoe Pound, un des juristes américains du début du XXe siècle les plus cités. Les pictogrammes numériques sont peut-être des nouveautés pour certain·es juges, mais cela ne les empêche pas d’être compris et évalués à travers le prisme de principes juridiques préexistants, des intentions criminelles au discours de «valeur moindre».
Et ils n’ébranlent certainement pas tout le système judiciaire, contrairement à ce qu’ont voulu faire entendre certains médias.
Pour en revenir à Pound, peut-être le plus grand défi pour les tribunaux qui ont à gérer des affaires comprenant des émojis n’est-il pas l’instabilité mais le retranchement. À l’instar du langage corporel ou du ton de voix, le grand bénéfice des émojis, c’est leur capacité à humaniser le texte. C’est pourquoi il est peu judicieux que des juges à l’ancienne décident que les émojis doivent être évincés des preuves ou refusent d’envisager qu’ils soient versés aux dossiers. Ignorer ces nouveaux moyens d’expression numériques n’est pas seulement un échec à être de son temps, mais un refus d’envisager les faits dans leur contexte humain.
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